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包括口淫、手淫、鸡奸等行为,

都属于卖淫嫖娼行为,

对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于,后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。

然而,

批复不是法律,

也不是行政法规,

甚至都不是行政规章,

其法律效力极其有限。

即便根据《2001年批复》

,

口淫、手淫、鸡奸都属于公安部门所认定的卖淫嫖娼,

在执法过程中仍有许多问题模糊不清。

比如,

《1995年批复》曾指出:

“卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分,

应按卖淫嫖娼查处。”按照这个批复,

只要有卖淫嫖娼的意思表示,就可以卖淫嫖娼论处。虽然《1995年批复》关于卖淫嫖娼必须发生在异性之间的规定被废止,

但是有卖淫嫖娼的意思表示即可认定为卖淫嫖娼的精神并未被明确废除。在当前公安机关打击卖淫嫖娼的执法活动中,

采取这种意见的并不罕见。试想一下,

如果这种精神被严格执行,

只要存在卖淫嫖娼的意思,

相互勾引、结识、讲价都可以作为卖淫嫖娼加以打击,

警察的权力几乎没有边界。一个暧昧的眼神、一个冲动的电话、一个冒失的拥抱都可能招致牢狱之灾,

甚至熟人之间的性暧昧也完全可以卖淫嫖娼的嫌疑加以调查,

各地警务人员不断泄露的“车震”视频正是明证。

又如,

《2001年批复》在刑事司法中是否有实际的法律效力也存在困惑。虽然行政答复对司法机关没有法律上的约束力,

但是在现实中却有重要的参考作用。司法实务中有同性性交易被判组织卖淫罪的判例

[如“李某组织卖淫案”,

(参见《刑事审判参考》第303号)

]

。司法实践中,

提供手淫是否属于刑法中的卖淫也长期存在争论。组织他人手淫、容留他人手淫、介绍他人手淫等是否构成犯罪,

都取决于对“卖淫”这个关键性概念的认识。

因此,

必须对“卖淫嫖娼”这个概念有法律上的明确定义。否则,

执法的混乱是必然的。

根据治安管理处罚法的规定,

公安机关对于卖淫嫖娼的行政处罚最高是十五日的行政拘留。但是由于《卖淫嫖娼人员收容教育办法》

(以下简称《收容教育办法》)

的存在,公安机关对卖淫嫖娼人员实际上最高可以处两年收容教育,其严厉程度并不次于刑罚。鉴于卖淫嫖娼的行政处罚与刑事犯罪密切相关,

其行政处罚也远远超过一般的行政违法。因此,

卖淫嫖娼应当被视为一种特殊的案件,

规定特别的治安管理处罚规范,

当由全国人民代表大会常务委员会通过法律的形式来规范打击卖淫嫖娼的执法活动。首先,

法律应当对“卖淫嫖娼”有明确的界定,

杜绝执法的混乱。其次,

法律应当明确处理卖淫嫖娼的正当程序,

诸如卖淫嫖娼认定的证据规则、调查卖淫嫖娼可以采取何种限度的行政强制措施、辅警能否参与执法等,

都应该有法律的明确规定,